ESTUDO E RESOLUÇÃO DAS QUESTÕES DISCURSIVAS

Olá meus amigos,

Hoje iremos passar algumas dicas para o treinamento e para a compreensão na resolução de questões discursivas.

Trata-se de um estudo que não se assemelha à primeira fase (questões objetivas).

As minhas notas nas provas discursivas começaram a melhorar quando organizei o chamado "caderno ouro", que dividi em três tipos: banca de direito criminal, banca de direito privado e banca de direito público.

Nesse caderno inseri temas, princípios e teorias que eu tinha dificuldade em gravar ou então que eu sabia, que se citasse na prova, a minha avaliação seria diferenciada em relação a outros candidatos. Importante notar que esse caderno ouro é completamente pessoal e personalizado. Afinal, a sua dificuldade, como regra, não será a mesma do seu colega, de modo que é interessante cada pessoa criar o seu caderno ouro personalizado.

Vale ressaltar que o caderno está em constante evolução e progressão, razão pela qual sugiro que ele seja feito em um arquivo no seu computador para facilitar as atualizações e alterações futuras.

Ademais, cheguei a gravar esses cadernos em áudio para que no caminho do trabalho e em outros ambientes pudesse estar sempre em contato com os temas selecionados.

Seguem abaixo alguns exemplos do que consta no meu caderno ouro:

BANCA DE DIREITO CRIMINAL:

-NELSON HUNGRIA = A desistência voluntária é também chamada de ponte de ouro, pois é a última possibilidade do agente não praticar o crime.

-HÉLIO TORNAGHI = Processo é um caminhar para frente (pro cedere); é uma sequência ordenada de atos que se encadeiam numa sucessão lógica com o fim de possibilitar ao juiz o julgamento.

-JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ afirma que há 3 velocidades do direito penal:

1ª velocidade: Trata-se de um modelo de direito penal liberal-clássico, que se utiliza preferencialmente da pena privativa de liberdade, mas se funda em garantias individuais inarredáveis.

2ª velocidade: Cuida-se do modelo que incorpora duas tendências (aparentemente antagônicas), a saber, a flexibilização proporcional de determinadas garantias penais e processuais aliadas à adoção das medidas alternativas à prisão (penas restritivas de direito, pecuniárias etc). No Brasil, começou a ser introduzido com a reforma penal de 1984 e se consolidou com a edição da lei dos juizados especiais.

3ª velocidade: Refere-se a uma mescla entre as características acima, vale dizer, utiliza-se da pena privativa de liberdade (como o faz o Direito Penal de 1ª velocidade), mas permite a flexibilização de garantias materiais e processuais (o que ocorre no direito penal de 2ª velocidade). Essa tendência pode ser vista em algumas recentes leis brasileiras, como a lei 8072/90, que, por exemplo, aumentou a consideravelmente a pena de vários delitos, bem como, inicialmente, estabeleceu o regime integralmente fechado e suprimiu, ou tentou suprimir, algumas prerrogativas processuais (liberdade provisória); lei de crimes organizados (lei 9034/95), entre outras.

-GÜNTHER JAKOBS afirma que existiriam dois direitos penais: um para os “cidadãos”, com observância de tais garantias. Este último seria o direito penal do inimigo, visualizado após o atentado terrorista de 11 de setembro nos EUA, com prisões sem observância de qualquer garantia do estado democrático de direito. O direito penal do inimigo é entendido como um direito penal de terceira velocidade, por utilizar a pena privativa de liberdade, mas permitir a flexibilização de garantias materiais e processuais, podendo ser observado, no direito brasileiro, em alguns institutos da lei que trata dos crimes hediondos e da que trata do crime organizado.

-Conexão: Vários agentes acusados por vários crimes

É critério que não determina a competência, mas altera a competência.

Conexão intersubjetiva: envolve vários crimes e várias pessoas obrigatoriamente.

Conexão intersubjetiva por simultaneidade (ou subjetiva-objetiva): duas ou mais infrações praticadas ao mesmo tempo por diversas pessoas ocasionalmente reunidas, como por exemplo, o caminhão da Skol que é saqueado após tombar na estrada (art. 76, inc. I, do CPP).

Conexão intersubjetiva por concurso: duas ou mais infrações cometidas por várias pessoas em concurso, em tempo e local diversos, como por exemplo, na quadrilha especializada no roubo de cargas (art. 76, inc. I, do CPP).

Conexão intersubjetiva por reciprocidade: duas ou mais infrações cometidas por diversas pessoas, umas contra as outras, como no caso da rixa (art. 76, inc. I, do CPP).

Conexão objetiva (ou lógica ou material): quando um crime ocorre para facilitar a execução de outro (art. 76, inc. II, do CPP).

Conexão instrumental (ou probatória ou processual): a prova de um crime influencia na existência de outro (ex: lavagem de capitais e o crime antecedente). Não é obrigatório, mas, o ideal é que se julgue conjuntamente.

-Continência: Vários agentes acusados pela mesma infração.

É critério que não determina a competência, mas altera essa competência.

Continência subjetiva (ou por cumulação subjetiva): quando várias pessoas são acusadas pela mesma infração penal (ex: concurso eventual de pessoas).

Continência objetiva: ocorre em todas as hipóteses de concurso formal de crimes, como o aberratio ictus (erro na execução) e aberratio delictio (erro quanto ao resultado), previstos nos artigos 70, 73 e 74 do CP.

-Testemunha fedatária ou instrumentária é a que atesta regularidade, a legalidade de um ato. Por exemplo: aquela que acompanhou a leitura do auto de prisão em flagrante na presença do acusado.

BANCA DE DIREITO PRIVADO:

KANT = Todo direito é limitado pelo direito de outrem, trata-se da teoria da máxima de coexistência.

BARBOSA MOREIRA = Recursos são remédios voluntários utilizados no âmbito de um processo, de modo a obter a anulação, reforma ou integração da decisão.

SÉRGIO CAMPINHO = A insolvência é o estado de crise econômico-financeiro agudo.

CHIOVENDA = Direito potestativo é poder de influir na esfera jurídica de outrem sem o concurso da vontade desta. O referido direito se apresenta para o titular colocando o sujeito passivo em um estado de sujeição.

Teorias que definem o direito subjetivo:

-IHERING: é o interesse juridicamente protegido;

-WINDSCHEID: é a vontade de exercer o direito em conformidade com a ordem jurídica, é a vontade de agir.

-RUGGIERO: Teoria mista. O direito subjetivo é poder da vontade para exercer os interesses juridicamente protegidos.

Existe uma eficácia horizontal ou privada dos direitos fundamentais?

1ª corrente = Doutrina do state action. Não há eficácia privada dos direitos fundamentais. É aceita nos EUA e Suíça. Porém, importante salientar que essa teoria está sendo mitigada pela teoria das funções públicas, ou seja, quando estiver presente uma função pública poderão ser aplicados os direitos fundamentais.

2ª corrente = Eficácia indireta ou mediata dos direitos fundamentais. Aceita a eficácia dos direitos fundamentais desde que exista uma lei infraconstitucional que sirva como filtro para essa aplicação. O direito fundamental sai da Constituição, penetra em uma cláusula geral na lei infraconstitucional para ser aplicada. A cláusula geral é uma técnica legislativa por meio da qual o legislador deixa lacunas por onde se inserem os direitos fundamentais. Vigora na França e na Alemanha desde 1950.

3ª corrente = Teoria da eficácia direta ou imediata dos direitos fundamentais. Independentemente de uma lei que exerça o papel de filtro, os direitos fundamentais devem ser aplicados. Adotada por Portugal, Espanha e Brasil (STJ e STF).

BARBOSA MOREIRA = afirma que as condições da ação, na verdade, não são condições do direito de ação, mas sim condições para o regular exercício do direito de ação.

LEONARDO GRECO = O direito de ação enquanto garantia constitucional, seria um direito cívico.

SAN TIAGO DANTAS = Afirmou que enquanto os direitos reais nascem para se perpetuar, os direitos obrigacionais nascem para morrer.

CHIOVENDA = JURISDIÇÃO é a função estatal que tem por escopo a atuação concreta da vontade da lei por meio da substituição (à autotutela) da vontade das partes pela atividade de órgãos públicos, afirmando a existência da vontade da lei (cognição), ou para torná-la efetiva (execução) ou assegurando a efetividade de sua afirmação ou realização prática (cautelar).

MAURO CAPPELLETTI E BRYAN GARTH =

1ªonda: Justiça ampla e gratuita;

2ªonda: Direitos coletivos;

3ªonda: Ênfase na instrumentalidade do processo (princípio da eficiência).

NORBERTO BOBBIO = Assinala enfaticamente que não há nos modelos que consagram a democracia, espaço possível reservado ao mistério.

CLÁUDIA LIMA MARQUES = Importou o princípio do diálogo das fontes.

BANCA DE DIREITO PÚBLICO:

-CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:

1. Inalienabilidade;

2. Irrenunciabilidade;

3. Relatividade;

4. Imprescritibilidade;

5. Historicidade: Os direitos fundamentais passaram por alterações no curso da história. Ideia de gestão, dimensão ou gerações dos direitos fundamentais, que classicamente são três (KAREL VASAK E NORBERTO BOBBIO).

1ª geração: direito de liberdade. Ex: direitos individuais;

2ª geração: igualdade. Ex: direitos sociais;

3ª geração: fraternidade e solidariedade. Ex: direitos difusos, coletivos e à paz social.

OBS: BOBBIO afirmou em seu livro a possibilidade de surgir uma nova geração.

4ª geração: seria nova e só mencionada por 4 autores:

-ELIANA CALMON (STJ) = manipulação do patrimônio genético. Ex: clonagem, alimentos transgênicos e fertilização “in vitro” com escolha do sexo;

-PAULO BONAVIDES = globalização econômica. Ex: comércio eletrônico, inclusive entre países diferentes.

-ALBERTO NOGUEIRA= tributação justa. Ex: capacidade contributiva.

-RICARDO LORENZETI = direito a ser diferente, principalmente diversidade sexual e religiosa.

5ª geração: Somente JOSÉ ALCEBÍADES OLIVEIRA JÚNIOR fala nesta 5ª. Entende ser ligada à cibernética. Ex: internet. Quanto à quarta geração ele adota a posição da Eliana Calmon.

TEORIA DA INDISSOCIABILIDADE (UMA TEORIA NOVA, CONTEMPORÂNEA. PROFESSORA FLÁVIA PIOVESAN):

Diz respeito ao exercício. Seus defensores (Flávia Piovesan) criticam a teoria das gerações, pois asseveram que os direitos apresentados por ela, de maneira progressiva, sempre existiram como um bloco indivisível de direitos, apenas seus exercícios é que ocorreram de acordo com a compreensão em relação a estes direitos estabelecidos.

Críticas em relação à teoria das gerações:

A supressão de qualquer das categorias de direitos acarretaria uma lacuna na lei, com consequente prejuízo na evolução do direito contemporâneo;

As categorias de direitos apresentadas não coincidem, exatamente, com as datas seculares apresentadas pela teoria das gerações

O UTILITARISMO é uma doutrina ética defendida principalmente por Jeremy Bentham e John Stuart Mill que afirma que as ações são boas quando tendem a promover a felicidade e más quando tendem a promover o oposto da felicidade. Filosoficamente, pode-se resumir a doutrina utilitarista pela frase: Agir sempre de forma a produzir a maior quantidade de bem-estar (Princípio do bem-estar máximo). Trata-se então de uma moral eudemonista, mas que, ao contrário do egoísmo, insiste no fato de que devemos considerar o bem-estar de todos e não o de uma única pessoa.

RUI BARBOSA = A todo direito corresponde a uma garantia que o assegura e a toda garantia corresponde a um remédio que a torna eficaz.

JOSÉ AFONSO DA SILVA E MANUEL GONÇALVES FERREIRA FILHO: entendem que não há direito adquirido contra nova CRFB, mas há direito adquirido contra reforma constitucional. A nova CRFB é produto do poder constituinte originário, que é ilimitado. Já a reforma constitucional é produto do poder constituinte derivado, existindo a limitação do art. 60, § 4º, IV c/c art. 5º, XXXVI da CRFB.

STJ, STF, CELSO RIBEIRO BASTOS, CELSO DE MELO, DANIEL SARMENTO E LUIZ OLIVEIRA CARLOS JUNGSTEDT: entendem que não há direito adquirido contra nova CRFB e nem contra reforma constitucional (emendas e revisões). Nova CRFB – mesmo argumento da corrente anterior. Quanto à reforma constitucional, a limitação existe, mas ela não é tão ampla como diz a 1ª corrente. A garantia só é oponível ao legislador (fala-se em lei) e não ao constituinte.

ROBERT ALEXY E CANOTILHO = Teoria da Ponderação de interesses.

CANOTILHO = Princípios da máxima efetividade das normas constitucionais e vedação ao retrocesso.

Princípio da Razoabilidade = Direito norte-americano – “due process of law” (STF). Trata-se do devido processo legal, que passou a ser entendido também de forma substantiva, material e não apenas processual. Passou-se a analisar o mérito. Arts. 5º, LIV e LV da CRFB. A razoabilidade se refere à adequação dos meios aos fins, é abstrata.

Princípio da Proporcionalidade = Cortes européias. Iniciou-se no Tribunal alemão em 1950.

Adequação: adequada seria a medida capaz de fomentar e não obrigatoriamente atingir determinado fim.

Necessidade: necessária aquela que quando comparada a outras tão eficazes quanto restringisse em menor escala o direito fundamental violado.

Proporcional em sentido estrito: a medida que promovesse a realização de um direito fundamental mais importante do que o que com ele colide.

OBS: Não há dispositivo expresso na CRFB. Ressalte-se, entretanto, que PAULO BONAVIDES entende que o princípio da proporcionalidade está implícito no art. 5º, § 2º da CRFB.

DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO = Mérito é o uso correto da disrcricionariedade.

Em prova discursiva, não basta ter o conhecimento, é necessário que o candidato saiba exatamente como irá apresentá-lo à banca examinadora. Isso fará toda a diferença na nota final. Além disso, é importante desde já que se policie para que sua escrita seja legível, pois a banca precisa compreender a resposta para te avaliar.

A formatação da redação de uma prova discursiva, como explicamos no nosso livro de Prática do Delegado, em regra, é totalmente invertida em relação à redação que a professora nos ensina no colégio para o vestibular. Lá há a necessidade se criar uma introdução, fundamentação e conclusão. Na prova discursiva para concursos, a estruturação, como mencionado, é invertida. No primeiro parágrafo o candidato já tem que se posicionar quanto ao que foi questionado. Se o examinador perguntar se o Delegado agiu corretamente, já inicie o primeiro parágrafo: Sim, o Delegado agiu corretamente, albergado pelo art. X, chancelado também pela doutrina Y e Z. A partir do segundo parágrafo, o candidato deve fundamentar, expondo os motivos pelos quais chegou àquela conclusão. Como se vê, nessa fase de concurso, você já apresenta a conclusão de início, depois explica o motivo. No primeiro parágrafo, se posicione ao que foi questionado, se atendo exatamente ao que o examinador perguntou, respondendo de forma concisa e objetiva.

Quando o candidato é objetivo no primeiro parágrafo, ele demonstra ao examinador segurança no conhecimento. Essa postura é percebida subliminarmente pelo examinador. Quando o candidato começa a “enrolar” desde o início, o examinador percebe a vulnerabilidade.

Não se pode olvidar, por outro lado, que há também a possibilidade de o examinador fazer uma pergunta aberta. Ex.: Discorra sobre o instituto da acareação no Processo Penal brasileiro. Nesse caso, é recomendável iniciar a resposta falando da natureza jurídica (expondo as divergências), passando a conceituar o instituto e, por fim, expor o procedimento legal exigido para deflagrar o manejo da referida prova. Perceba que a estrutura de resposta é completamente diferente daquela que aprendemos como regra, em que o examinador faz um questionamento exigindo a tipificação de determinada conduta ou questiona se determinado procedimento está correto ou incorreto (que se apresenta como a tipologia de questionamento mais incidente nos concursos).

Cuidado com a ansiedade no momento da dissertação, ou seja, controle o seu tempo e ao mesmo tempo se mantenha concentrado.

Particularmente, não aconselho o candidato a fazer rascunho, pois o risco de não fechar a prova é muito grande por conta do tempo. O espaço para o rascunho deve ser utilizado para estruturar o que será desenvolvido, como se fosse uma "tempestade mental de conhecimento e de ideias", a partir de tópicos, para posterior elaboração do texto. Lembre-se que o examinador quer palavras-chaves no texto. Então, não esqueça de mencionar os Princípios, a natureza jurídica e as técnicas de resolução do conflito aparente entre as normas. Se atente ao enunciado. Quando o examinador traz uma narrativa apresentando diversos agentes (X,Y e Z), mas questiona no comando da questão apenas a conduta de X, se limite a escrever sobre X, pois o espelho provavelmente exigirá um maior aprofundamento do fato típico previsto por X.

Por vezes, um questionamento se desdobra em diversas perguntas. Se a questão discriminar a pontuação de cada quesito, é recomendável que o candidato inicie a sua redação em ordem decrescente de pontuação máxima, ou seja, escreva primeiro a dissertação ou a peça prática que valem mais pontos.

Na primeira leitura da questão, já sublinhar os fatos criminosos que podem ser objeto de questionamento por parte do examinador. Depois de ler o comando da questão, voltar ao texto e fazer uma segunda leitura baseando-se nos fatos criminosos sublinhados. Essa técnica facilitará a revisão do enunciado e otimizará o tempo do candidato, pois o comando da questão irá se ater a fatos criminosos.

Não esquecer de fundamentar a argumentação com os artigos e súmulas, pois a sua ausência acarreta perda de pontuação. Mesmo em provas em que não haja a consulta ao Vade Mecum, é possível a banca exigir a tipificação, daí a importância de gravar alguns artigos principais e de maior incidência.​

Dialogue com as demais fontes do Direito. Faça conexões com outras matérias, principalmente, com Princípios Constitucionais. Essa técnica demonstrará ao examinador que você não tem o conhecimento apenas da matéria que está sendo questionado, e sim um conhecimento jurídico globalizado, o que valorizará muito o seu texto. (Utilize a expressão “Diálogo das Fontes”). Caso não conheça o termo diálogo das fontes, pesquise, pois será importante para sua prova. Sempre que iniciar uma questão, pergunte-se se é possível dialogar com as demais fontes do Direito. É uma visão moderna, principalmente quando falamos da Constitucionalização do Direito.

Citar doutrina e o entendimento jurisprudencial, inclusive as divergências. Não é conveniente e necessário citar autores, devendo o candidato se manifestar dessa forma: “Doutrina majoritária ou minoritária”. Sabemos que no mundo jurídico há grande briga de egos. Então, citar um autor que eventualmente seja um desafeto do membro da banca pode “contaminar” a correção de sua prova. Precisamos diminuir ao máximo a possibilidade de subjetivismos.

Descreva exemplos, são muito bons para o examinador entender sua resposta e perceber que você sabe o que está falando. Essa técnica mostra ao examinador que você tem o conhecimento prático do que está falando. Demonstra que você não apenas gravou o conceito. Estará utilizando o espaço da prova para dar autoridade e de forma coerente.

Faça comparações e distinções de institutos correlatos. Essa é mais uma técnica importante para aproveitar os espaços da prova e demonstrar ao examinador um domínio sobre os temas que permeiam o instituto questionado. Se o examinador pede para discorrer sobre os atos administrativos negociais, conceitua cada um deles, ilustre com exemplos e depois abra um parágrafo ou dois para fins comparativos. Essa técnica é valiosa para mostrar ao examinador que você conhece também os temas que permeiam o instituto.

Mas Yves, e se eu não souber a questão? Por vezes, estaremos diante de um questionamento que não sabemos, em tese, responder. Porém, precisaremos pontuar. Não se trata de “chutar”, mas responder com sobriedade, tangenciando o que fora perguntado e utilizando, de certa forma, a lógica. Quando o examinador faz uma pergunta direta e não sabemos a resposta, o indicado é iniciar falando da natureza jurídica e conceituando o instituto, sem adentrar, de início, na discussão do caso. Posteriormente, o candidato entrará no mérito. Como se vê, a estrutura para quando o candidato não sabe a questão é completamente invertida ao formato que é utilizado quando ele tem o conhecimento. Apesar de demonstrar certa vulnerabilidade ao examinador, o objetivo aqui será pontuar, para não perdermos a questão inteira.

OBSERVAÇÃO PRINCIPAL: Nunca deixe uma questão em branco!

Para maior aprofundamento não deixe de conferir e adquirir o nosso livro de prática do Delegado - Peças Prático-profissionais e Questões Discursivas, pois irá te ajudar muito nas provas subjetivas:

http://www.canalcarreiraspoliciais.com.br/livropraticadodelegado/

Avante na missão. Fique com Deus e bons estudos. Sucesso!